Ley 20393 ,  “ESTABLECE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN LOS DELITOS DE LAVADO DE ACTIVOS, FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO Y DELITOS DE COHECHO QUE INDICA ”.

 

 

Francisco Javier Caballero Germain
Abogado



Con fecha 2 de diciembre de 2009, fue publicada en el Diario Oficial la LEY N° 20.393, que "ESTABLECE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN LOS DELITOS DE LAVADO DE ACTIVOS, FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO Y DELITOS DE COHECHO QUE INDICA ”.

 

Introducción:  Hasta ahora nuestro sistema jurídico no había aceptado formalmente la existencia de una responsabilidad penal de las personas jurídicas. La nueva ley establece un sistema de responsabilidad penal de las personas morales reducida, por ahora a sólo, tres delitos.

 

 
El artículo 58 del Código Procesal Penal establece la regla general en esta materia, según la cual la acción penal, fuere pública o privada, no puede entablarse sino contra las personas responsables del delito y que la responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas, en consecuencia, responden por regla general los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare.


La ley 20.393, establece una excepción a esta regla general al establecer una responsabilidad penal autónoma de las personas jurídicas respecto de los delitos previstos en el artículo 27 de la ley No19.913, en el artículo 8° de la ley No18.314 y en los artículos 250 y 251 bis del Código Penal; el procedimiento para la investigación y establecimiento de dicha responsabilidad penal, la determinación de las sanciones procedentes y la ejecución de éstas.

Revisemos, primeramente, cada una de  las figuras típicas que dan lugar a la responsabilidad penal de las personas jurídicas:

a) LAVADO DE DINERO.

b) FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO.
c) COHECHO DE  FUNCIONARIOS.
d) Existen situaciones especiales de responsabilidad penal de las personas jurídicas además en los delitos de ASOCIACIÓN ILÍCITA Y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA EL LAVADO DE DINERO.


Conforme al sistema que establece la reforma, para los efectos de estas figuras típicas determinadas, no será aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 58 del Código Procesal Penal, es decir, existe responsabilidad penal de las personas jurídicas.


Conforme al artículo segundo, las disposiciones de la nueva ley alcanzan y son aplicables a las personas jurídicas de derecho privado y a las empresas del Estado. Es decir, en el ámbito privado abarca desde las empresas individuales de responsabilidad limitada, hasta las sociedades, incluyendo entre ellas desde las colectivas civiles, hasta las sociedades por acciones de la ley de mercado de capitales dos, pasando por cierto por las sociedades de responsabilidad limitada y anónimas abiertas y cerradas. Incluye las corporaciones y fundaciones y las empresas públicas creadas o reguladas por ley.

A própósito de la naturaleza pública o privada probablemente no es claro que la norma afecte a juntas de vecinos, clubes deportivos, asociaciones gremiales y otras asociaciones regidas por normas que pudieran estimarse de Derecho Público. En cuanto al Estado, la norma afecta a las empresas del estado, más no a los servicios de la administración del estado, ni a los Poderes Públicos. Resultaría deseable que a la brevedad estas normas sean extendidas a otras personas jurídicas, tales como los partidos políticos, dado que no resulta comprensible su exclusión.

En lo no previsto por esta ley son aplicables, supletoriamente, las disposiciones contenidas en el Libro I del Código Penal y el Código Procesal Penal y en las leyes especiales señaladas en el inciso anterior, en lo que resultare pertinente.


Presupuestos de la Responsabilidad Penal de  las Personas Jurídicas:


Las personas jurídicas serán responsables de los delitos de lavado de dinero, financiamiento del terrorismo y cohecho de funcionarios nacionales o internacionales, señalados en el artículo 1° en la medida que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Sujetos. Fueren cometidos directa e inmediatamente, por sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administración y supervisión, o  incluso, por personas naturales que estén bajo la dirección o supervisión directa de alguno de los sujetos mencionados en el inciso anterior, y
b) Incumplimiento del deber de dirección y supervisón. Siempre que la comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de ésta, de los deberes de dirección y supervisión, es decir, de la falta o incumplimiento del modelo de prevención de esta clase de delitos.
c) Cometerse en interés o provecho de la empresa. El delito debe cometerse en su interés o para su provecho, es decir, en ventaja o a favor de la empresa. Las personas jurídicas no serán responsables en los casos que las personas naturales indicadas en los incisos anteriores, hubieren cometido el delito exclusivamente en ventaja propia o a favor de un tercero.

Importancia de la autoregulación y adopción de modelos de prevención:


Se considerará que los deberes de dirección y supervisión se han cumplido cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica hubiere adoptado e implementado modelos de organización, administración y supervisión para prevenir delitos como el cometido, conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente.


Si estos modelos se implementan antes de la comisión del delito, opera una excusa legal absolutoria o la ausencia de un elemento del tipo, según la perspectiva doctrinaria, y si el modelo se implementa después de la comisón y antes del juicio,  puede dar lugar a una circunstancia atenuante o aminorante de responsabilidad penal de la persona jurídica.

Modelo de prevención de los delitos.


La ley establece la noción de "modelo de prevención" sobre la base de las siguientes ideas/deberes de las personas jurídicas:


1) Designación de un encargado de prevención que deberá contar con autonomía respecto de la Administración de la Persona Jurídica, de sus dueños, de sus socios, de sus accionistas o de sus controladores.

2) Definición de medios y facultades suficientes del encargado de prevención.

3) Establecimiento de un sistema de prevención de los delitos que deberá contemplar a lo menos:

- Establecimiento de protocolos, para programación y ejecución de tareas o labores y
- Procedimientos de administración y auditoría de los recursos financieros, de una manera que prevenga la comisión de los mencionados delitos,
- Establecimiento de sanciones administrativas internas,
- Procedimientos de denuncia o persecución de responsabilidades pecuniarias en contra de las personas que incumplan el sistema de prevención de delitos.


Incorporación de  la normativa interna de prevención a los contratos de trabajo y de prestación de servicio.

Estas obligaciones, prohibiciones y sanciones internas deberán señalarse en los reglamentos que la persona jurídica dicte al efecto y deberán comunicarse a todos los trabajadores. Esta normativa interna deberá ser incorporada expresamente en los respectivos contratos de trabajo y de prestación de servicios de todos los trabajadores, empleados y prestadores de servicios de la persona jurídica, incluidos los máximos ejecutivos de la misma.


Supervisión y certificación del sistema de prevención de los delitos.     

Certificación:

Las personas jurídicas podrán obtener la certificación de la adopción e implementación de su modelo de prevención de delitos. En el certificado constará que dicho modelo contempla todos los requisitos establecidos en los numerales 1), 2) y 3) anteriores, en relación a la situación, tamaño, giro, nivel de ingresos y complejidad de la persona jurídica.

Organismos certificadores:

Los certificados podrán ser expedidos por empresas de auditoría externa, sociedades clasificadoras de riesgo u otras entidades registradas ante la Superintendencia de Valores y Seguros que puedan cumplir esta labor, de conformidad a la normativa que, para estos efectos, establezca el mencionado organismo fiscalizador.


Responsabilidad del certificador:


Se entenderá que las personas naturales que participan en las actividades de certificación realizadas por las entidades señaladas en la letra anterior cumplen una función pública en los términos del artículo 260 del Código Penal.

Sanciones penales de las Personas Jurídicas.


La ley, en su artículo 8°, establece que serán aplicables a las personas jurídicas una o más de las siguientes penas:


1) Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica.

Esta pena no se aplicará a las empresas del Estado ni a las personas jurídicas de derecho privado que presten un servicio de utilidad pública cuya interrupción pudiere causar graves consecuencias sociales y económicas o daños serios a la comunidad, como resultado de la aplicación de dicha pena.

2) Prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado.


3) Pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de recepción de los mismos por un período determinado.

 

4) Multa a beneficio fiscal de 200 UTM a 20.000 UTM.


5) Las penas accesorias previstas en el artículo 13.

 La ley establece escalas de aplicación de penas según se trate de simples delitos o crímenes y reglas especiales para la aplicación de la pena.

    

Extinción de la responsabilidad penal de la persona jurídica.


La responsabilidad penal de la persona jurídica se extingue por las mismas causales señaladas en el artículo 93 del Código Penal, salvo la prevista en su número 1°.

Dicho de otro modo,  la responsabilidad penal de las personas jurídicas se extingue:

- Por el cumplimiento de la condena.


- Por amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos.


- Por indulto.  (La gracia del indulto sólo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinan las leyes.)


- Por el perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los cuales la ley sólo concede acción privada. (Diremos que en este caso tampoco opera dado que se trata de delitos de acción pública.)


- Por la prescripción de la acción penal.


Por la prescripción de la pena.


En consecuencia, no se extingue por la muerte del responsable (término de existencia diremos respecto de las personas jurídicas), toda vez que existe transmisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Transmisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

Bajo el principio de que los hijos no deben ser responsables de los delitos de los padres, que fuera bandera de la ilustración, la responsabilidad penal por principio fue considerada intransmisible. La muerte extinguía la responsabilidad penal de las personas, al menos, en este mundo. Este principio se rompe en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas, al establecer el artículo 18 de la ley el principio de la transmisión de responsabilidad penal de las personas jurídicas.


Según ello, en el caso de transformación, fusión, absorción, división o disolución de común acuerdo o voluntaria de la persona jurídica responsable de uno o más de los delitos a que se refiere el artículo 1°, su responsabilidad derivada de los delitos cometidos con anterioridad a la ocurrencia de alguno de dichos actos se transmitirá a la o las personas jurídicas resultantes de los mismos, si las hubiere, de acuerdo a las reglas siguientes, todo ello sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe.

     1) Si se impone la pena de multa, en los casos de transformación, fusión o absorción de una persona jurídica, la persona jurídica resultante responderá por el total de la cuantía. En el caso de división, las personas jurídicas resultantes serán solidariamente responsables del pago de la misma.

     2) En los casos de disolución de común acuerdo de una persona jurídica con fines de lucro, la multa se transmitirá a los socios y partícipes en el capital, quienes responderán hasta el límite del valor de la cuota de liquidación que se les hubiere asignado.

     3) Si se trata de cualquiera otra pena, el juez valorará, atendiendo a las finalidades que en cada caso se persiguen, su conveniencia.

     Para adoptar esta decisión deberá atender sobre todo a la continuidad sustancial de los medios materiales y humanos y a la actividad desarrollada.

     4) Desde que se hubiere solicitado la audiencia de formalización de la investigación en contra de una persona jurídica sin fines de lucro y hasta la sentencia absolutoria o condenatoria y en tanto ésta no esté cumplida, no podrá concederse la autorización del inciso primero del artículo 559 del Código Civil.



Aspectos de Derecho Procesal Penal:

En los aspectos procesales la nueva ley establece reglas especiales en lo referente a:


- Inicio de la investigación de la responsabilidad penal de la persona jurídica, estableciendo que si durante la investigación de alguno de los delitos previstos en el artículo 1°, el Ministerio Público tomare conocimiento de la eventual participación de alguna de las personas indicadas en el artículo 3°, ampliará dicha investigación con el fin de determinar la responsabilidad de la persona jurídica correspondiente.


- Aplicación de las normas relativas al imputado. En lo no regulado en esta ley, serán aplicables a las personas jurídicas las disposiciones relativas al imputado, al acusado y al condenado, establecidas en el Código Procesal Penal y en las leyes especiales respectivas, siempre que aquéllas resulten compatibles con la naturaleza específica de las personas jurídicas.

En especial, les serán aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 4°, 7°, 8°, 10, 93, 98, 102, 183, 184, 186, 193, 194 y 257 del Código Procesal Penal, derechos y garantías que podrán ser ejercidos por cualquier representante de la persona jurídica.


- Formalización de la investigación. Cuando el fiscal considere oportuno formalizar el procedimiento dirigido en contra de la persona jurídica, solicitará al juez de garantía la citación del representante legal de aquélla, de conformidad al artículo 230 y siguientes del Código Procesal Penal. Será requisito previo para proceder de esta forma, al menos, que se haya solicitado una audiencia de formalización de la investigación o presentado un requerimiento de acuerdo a las reglas del procedimiento simplificado, respecto de la persona natural que pudiese comprometer la responsabilidad de la persona jurídica según lo disponen los incisos primero y segundo del artículo 3°, salvo en los casos establecidos en el artículo 5°.

Dicha solicitud deberá contener, además, la individualización del representante legal de la persona jurídica.


- Representación de la persona jurídica. Si citado para comparecer a una audiencia ante el tribunal, el representante legal de la persona jurídica imputada no se presentare injustificadamente, el tribunal podrá ordenar que sea arrestado hasta la realización de la audiencia, la que deberá efectuarse dentro de un plazo máximo de veinticuatro horas desde que se produzca la privación de libertad.

Si el representante legal no fuere habido, el fiscal solicitará al tribunal que designe a un defensor penal público, quien realizará la función de un curador ad litem, en representación de la persona jurídica.

En todo caso, la persona jurídica podrá designar en cualquier momento a un defensor de su confianza.

Cuando la ley procesal penal exigiere la presencia del imputado como condición o requisito para la realización de una audiencia judicial, se entenderá que dicha exigencia es satisfecha con la presencia del curador ad litem o del defensor de confianza, en su caso. Procederán respecto de ambos, para dichos efectos, los apercibimientos previstos en el inciso primero.


- Improcedencia de la aplicación del principio de oportunidad. Lo dispuesto en el artículo 170 del Código Procesal Penal no será aplicable respecto de la responsabilidad penal de la persona jurídica.


- Suspensión condicional del procedimiento. La suspensión condicional del procedimiento podrá decretarse siempre que no existiere una condena u otra suspensión condicional del procedimiento vigente, respecto de la persona jurídica imputada por algunos de los delitos previstos en esta ley.

     El juez de garantía dispondrá, según correspondiere, que durante el período de  suspensión, el que no podrá ser inferior a seis meses ni superior a tres años, la persona jurídica esté sujeta al cumplimiento de una o más de las siguientes condiciones:

1) Pagar una determinada suma a beneficio fiscal.

2) Prestar un determinado servicio a favor de la comunidad.

3) Informar periódicamente su estado financiero a la institución que se determinare.

4) Implementar un programa para hacer efectivo el modelo de organización, administración y supervisión a que se refiere el artículo 4°.

5) Cualquiera otra condición que resulte adecuada en consideración a las circunstancias del caso concreto y fuere propuesta, fundadamente, por el Ministerio Público.

En los casos en que el juez imponga la medida señalada en el número 1), deberá comunicarlo a la Tesorería General de la República.


- Determinación del procedimiento aplicable a la responsabilidad penal de la persona jurídica. Si el fiscal, al acusar o requerir de acuerdo a las normas del procedimiento simplificado, solicitare la aplicación de alguna de las penas contempladas para los simples delitos, en su grado mínimo, el conocimiento y fallo de aquéllas se realizará conforme a las normas del procedimiento simplificado.

En los casos en que el fiscal acusare solicitando sólo penas de crimen o de simple delito en su grado medio, su conocimiento y fallo se realizará conforme a las normas del juicio oral del Título III del Libro II del Código Procesal Penal.

Si el fiscal requiriere o acusare a la persona natural y jurídica en el mismo acto, se seguirá conforme al procedimiento aplicable a la persona natural. Lo anterior no será aplicable tratándose de penas de crimen.

Respecto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, no será procedente el procedimiento monitorio.

Procedimiento abreviado. El procedimiento establecido en los artículos 406 y siguientes del Código Procesal Penal será aplicable para determinar la responsabilidad y para imponer las sanciones establecidas en la presente ley.

Se seguirá este procedimiento para conocer y fallar los hechos respecto de los cuales el fiscal requiriere la imposición de una o más penas de simple delito.

El tribunal no podrá imponer una pena superior ni más desfavorable a la requerida por el fiscal.


- Defensa de las personas jurídicas. Toda persona jurídica que no pudiere procurarse defensa por sus propios medios, tendrá derecho a solicitar al juez la designación de un defensor penal público.


- Suspensión de la condena. Si en la sentencia condenatoria el tribunal impusiere alguna pena de simple delito en su grado mínimo, podrá, mediante resolución fundada y de manera excepcional, considerando especialmente el número de trabajadores o las ventas anuales netas o los montos de exportación de la empresa, disponer la suspensión de la condena y sus efectos por un plazo no inferior a seis meses ni superior a dos años. En este caso, el tribunal podrá sustraer de este efecto la pena accesoria de comiso.


Tratándose de empresas del Estado o de empresas que prestan un servicio de utilidad pública cuya interrupción pudiere causar graves consecuencias sociales y económicas o daños serios a la comunidad, el juez podrá disponer la suspensión cualquiera fuere la pena impuesta en la sentencia. 


Transcurrido el plazo previsto en el inciso primero sin que la persona jurídica hubiere sido objeto de nuevo requerimiento o de una nueva formalización de la investigación, el tribunal dejará sin efecto la sentencia y, en su reemplazo, decretará el sobreseimiento definitivo de la causa.


Esta suspensión no afecta la responsabilidad civil derivada del delito.


Conclusión:

El establecimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas constituye una reforma radical que altera principios de derecho seculares. La nueva ley impone un deber a las personas jurídicas, en orden a establcer un Modelo de prevención de los delitos y la Incorporación de  la normativa interna de prevención a los contratos de trabajo y de prestación de servicio, asociado a un sistema de certificación externa.

Francisco Javier Caballero Germain
abogado









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