Francisco Javier Caballero Germain

Abogado.

 

Con fecha 20 de agosto de 2008, se publicó en el Diario Oficial la ley 20.285, sobre acceso a la información pública.

Para una mejor comprensión del nuevo contexto orgánico y funcional que genera la ley 20.285, puede consultarse el flujograma que hemos confeccionado al efecto. 

En lo que interesa a este artículo, la nueva ley, ha planteado interrogantes y generado variados debates.

Atendida su importancia práctica, a continuación transcribimos algunas de nuestras opiniones vertidas con ocasión del foro realizado sobre la materia, en el Aula Virtual del Diplomado de Derecho Administrativo que se desarrolla actualmente en la Facultad de Derecho de la PUCV.     

1) ¿Sólo es pública la información que cumple con los requisitos del artículo 5°?

 

El Artículo 5° de la Ley de Transparencia establece: “En virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado.

Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.”

Según ello la transparencia o el principio de transparencia no sólo tendría por objeto los actos producidos por el órgano y los antecedentes que le sirvieron de fundamento, la información en poder de la administración y la elaborada con presupuesto público, ya que el artículo utiliza las voces “son públicos” y “asimismo es pública...”, lo que de ningún modo importa una definición o enumeración con numerus clausus.

A ello se agrega que el Artículo 1° de la ley, establece “La presente ley regula el principio de transparencia de la función pública”. Si se trata de un principio, su aplicación es por definición general, para toda la función pública.

¿Qué se entiende por función pública para estos efectos? Si se analizan los artículos 2º a 11 transitorio, que extienden la noción de función pública, más allá de la idea de los “funcionarios públicos”, o de los “órganos o servicios de la administración”, aplicándola al Congreso Nacional, al Poder Judicial, y a los órganos autónomos constitucionales.

El criterio aplicable para definir el alcance del principio de transparencia entonces es funcional y no orgánico. Se plantea –entonces-  la posibilidad de ampliar la aplicación del principio de transparencia fuera de los límites orgánicos de la administración del Estado.

Si el criterio empleado por el Legislador es la transparencia de la función pública, vista como transparencia de los roles públicos, o de transparencia de la actividad de servicio público, podría la información que, habiendo sido generada por sujetos externos al Estado, y no encontrándose en poder de la administración, hubiere sido generada por quienes ejercen una función pública, pudiera ser objeto de solicitudes de acceso por particulares. Por ejemplo ello podría ocurrir con la información de los concesionarios de servicio público, de los contratistas públicos o de personas jurídicas de derecho público que operan en la esfera del servicio público, como es el caso de los partidos políticos, etcétera.

Conclusión:

Si se tiene en cuenta que la Constitución en su artículo 8º, establece que: “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen”, la ley de Transparencia al establecer que ella “regula el principio de transparencia de la función pública”, importa un avance sustancial al sustituir el criterio orgánico del Constituyente, por un criterio funcional.

 

2) ¿Qué sucede con las actas, por ejemplo, del Consejo de Defensa del Estado? ¿Y con las fiscalizaciones de la Contraloría General de la República? De la misma manera, ¿Debe considerarse pública la elaboración de mapas o documentos estratégicos por parte de organismos de la Administración?      

Respecto del Consejo de Defensa del Estado se aplica el artículo 10 de la ley de Transparencia:

“Artículo 10.- Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley."

El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales.

Respecto de la Contraloría se aplica el Artículo 2° señala: “Las disposiciones de esta ley serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa.

La Contraloría General de la República y el Banco Central se ajustarán a las disposiciones de esta ley que expresamente ésta señale, y a las de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1º precedente.”

De acuerdo a ello en las disposiciones transitorias se establece:

“ARTÍCULO QUINTO.- Modifícase la Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, Nº 10.336, incorporándose en el Título X, el siguiente artículo 155, nuevo:

“Artículo 155.- La Contraloría General de la República se rige por el principio de transparencia en el ejercicio de la función pública consagrado en el artículo 8º, inciso segundo, de la Constitución Política de la República y en los artículos 3º y 4º de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado.

La publicidad y el acceso a la información de la Contraloría General se regirán, en lo que fuere pertinente, por las siguientes normas de la ley citada en el inciso anterior: Título II, Título III y artículos 10 al 22 del Título IV.

Vencido el plazo legal para la entrega de la información requerida o denegada la petición por alguna de las causales autorizadas por la ley, el requirente podrá reclamar ante la Corte de Apelaciones respectiva, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28, 29 y 30 de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado. En la misma resolución, la Corte podrá señalar la necesidad de iniciar un procedimiento disciplinario para establecer si algún funcionario o autoridad ha incurrido en alguna de las infracciones al Título VI de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado, el que se instruirá conforme a su respectiva ley orgánica. Las sanciones por infracción a las normas de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado, serán las consignadas en dicha ley.

El Contralor, mediante resolución publicada en el Diario Oficial, establecerá las demás normas e instrucciones necesarias para dar cumplimiento a las disposiciones legales citadas, considerando para tal efecto las normas generales que dicte el Consejo para la Transparencia en conformidad con el artículo 32 de la referida ley.”

En consecuencia, la información de la Contraloría se rige por el principio de transparencia y si las regulaciones internas establecieran lo contrario podría haber un conflicto de constitucionalidad.

Las normas que regulen la contraloría deben aplicar el principio de transparencia tal como se establece según se explica en el punto siguiente.

Respecto de la información de carácter estratégico, la Constitución permite la limitación del derecho de acceso a la información pública, por medio de ley de quórum calificado, lo que sanja claramente la cuestión relativa a la constitucionalidad de su la limitación del derecho de acceso a la información a su respecto.

3) Si se asume que la información es pública cuando cumple con los requisitos del artículo 5°. ¿Es aplicable a los otros Poderes del Estado?   

 

El artículo 8º II, de la Constitución establece: "Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen."

Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.” 

La ley de Transparencia establece:

"Artículo 1º.- La presente ley regula el principio de transparencia de la función pública, el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado, los procedimientos para el ejercicio del derecho y para su amparo, y las excepciones a la publicidad de la información."...

"Artículo 2°.- Las disposiciones de esta ley serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa.

La Contraloría General de la República y el Banco Central se ajustarán a las disposiciones de esta ley que expresamente ésta señale, y a las de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1º precedente.

También se aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio. 

Los demás órganos del Estado se ajustarán a las disposiciones de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1º precedente."

Si la constitución establece el carácter público de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, y la ley de transparencia reconoce la existencia del principio de transparencia de la función pública, puede afirmarse que la transparencia es exigible a todos los órganos del Estado.

Eso significa que desde un punto de vista general hay aspectos jurídicos que están sanjados por la Constitución y la ley, en cuanto a la naturaleza jurídica de los actos de los órganos del Estado. Dicho de otro modo, si una regulación  distinta de la Constitución (el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional) o de una ley de quórum calificado, establece el carácter secreto o reservado de un acto cualquiera o de un procedimiento de cualquier órgano del Estado, podría pensarse en un conflicto de constitucionalidad.

No se trata, por tanto de un asunto no reglado, o discrecional, sino, de una materia en la que rige un principio –el de Transparencia- establecido en forma amplia, en base a criterios múltiples, por el Constituyente y el Legislador, de modo, que sólo puede ser limitado en los casos en que la Constitución lo permite.

Lo mismo, debe afirmarse, si la ley de quórum calificado estableciera secreto o reserva, en casos distintos de los previstos en la Constitución.

En otras palabras, el Congreso Nacional o el Poder Judicial, no pueden negar el carácter público, de los actos que les competen, o de sus antecedentes, ni vedar el acceso o utilización pública de éstos, salvo en los casos excepcionales previstos por el Constituyente.

Respecto del tema de la aplicación de la definición del artículo 5º, a los demás órganos del Estado, habrá que aplicar las reglas generales sobre interpretación e integración. Según ello, la regla del artículo 5º, -que como he sostenido no constituye un numerus clausus- sirve para ilustrar el sentido de otras disposiciones.

 

Francisco Javier Caballero Germain

Abogado.

 

Septiembre de 2008